עולם העבודה | אוקטובר 22, 2023

תמצית כללים

סעיף 8(א) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם , ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בקבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה, בתנאי עבודה; בקידום בעבודה; בהכשרה או השתלמות מקצועית; בפיטורין או פיצויי פיטורין; בהטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.
סעיף 9 (ב) לחוק השוויון קובע כי רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.
9 (ג) לחוק השוויון קובע כי אין רואים כהפליה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה. כלומר – הסעיף עושה אבחנה מותרת שנובעת מהצורך לתת יחס שונה לעובד עם מוגבלות בשל דרישות התפקיד (דוגמא – העדר התאמה של עיוור לשמש כנהג), לבין הפליה אסורה שקשורה למתן יחס שונה שאינו רלוונטי לדרישות התפקיד.
סעיף 9(ד) לחוק השוויון קובע כי הוראות הסעיף יחולו, בשינויים המחויבים, גם –
1. על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות;
2. על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות;
3. על בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו.
לפי החוק "בן משפחה" הוא בן זוג, הורה או ילד וכן גם בן זוגו של הורה, בן זוגו של ילד, אח או אחות או בני זוגם, סב, סבתא, נכד או נכדה – שעיקר פרנסתו של אדם עם מוגבלות עליהם.
סעיף 9(ד) לחוק קובע, כי "הפליה" כוללת אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו. כלומר – החוק קובע כי הפליה יכולה להיות גם אם לא נעשות התאמות לשם שילוב האדם הנכה בעבודה.
ההתאמות יכולות להיות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה.
חובת ביצוע ההתאמות כפופה לכך שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי, שהינו נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.
חוק השוויון משקף תפנית משמעותית בשיח הנוגע לזכויות אנשים עם מוגבלות, תוך העמדת עניינם כ"נושא מובהק של זכויות אדם" על מנת להביא ל"שוויון מהותי וממשי".
נוכח חשיבותו של החוק, מוטלת על המעסיקים כולם, ובוודאי על מעסיקים ציבוריים, חובה לעשות המאמץ הנדרש על מנת לאפשר לאנשים עם מוגבלות להשתלב במקום העבודה.
קיימת חובה פוזיטיבית על המעסיק לבצע התאמות לשם שילב העובד בעל המוגבלת בעבודה.
ההתאמות הנדרשות אינן רק התאמות פיזיות גרידא, אלא כוללות גם מגוון רחב ומשתנה של התאמות ובכלל זה שינויים בדרישות התפקיד ועיצובם מחדש.
ההתאמות הנדרשות אינן בגדר רשימה סגורה.
במסגרת חובתו של המעסיק לבצע התאמות מחובתו לעשות ניסיון רציני, כן ואמיתי למצוא לעובד תפקיד חלופי, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות – הן נסיבותיו של העובד (כישוריו, מהות המוגבלות וכשירותו של העובד לבצע תפקידים שונים, ותק וכיו"ב) והן נסיבותיו של מקום העבודה – גודלו של מקום העבודה, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, איתנותו הכלכלית של המעסיק ויכולתו לשאת בעלות הכרוכה בביצוע התאמה זו ועוד.
החובה לערוך התאמות מוגבלת בשני סייגים הקבועים בחוק : "סייג הכשירות" (המעוגן בסעיף 8(א) לחוק) לפיו, על האדם בעל המוגבלות לעמוד בתנאי סף מקדמים לעיסוק בתפקיד, קרי: שתתקיים בו "כשירות פורמאלית" לתפקיד, וכן שתתקיים בו אותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד ; וכן – "סייג הדרישות המהותיות של התפקיד" (המעוגן בסעיף 8(ג) לחוק) לפיו ניתן שלא לבצע ההתאמות הנדרשות מקום בו אין בכוחן של ההתאמות להתגבר על מוגבלות שבעטיה העובד אינו מסוגל לעמוד בדרישה שהיא מהותית לביצוע התפקיד או המשימה הגם שמכל בחינה אחרת הוא כשיר לביצוע התפקיד.
ככל שאובדן הכשירות ה"טבועה" התרחש תוך כדי חיי העבודה, לאחר שהעובד כבר מועסק באותו מקום עבודה – מובן כי אין בכך כדי לפגוע בחובות המעסיק כלפי העובד, הן מכוח החוק (כולל חובת ביצוע ההתאמה, וכדוגמא על ידי העברה לתפקיד חלופי מתאים), הן מכוח חובות תום הלב הכלליות, והן מכוח הסכמים קיבוציים ואישיים ככל שקיימים.
בחינת כשרותו של העובד לתפקיד נבחנת רק לאח ביצוע התאמות.
החובה בביצוע התאמות מחייבת מעסיקים לבחון מחדש את המבנים, הנהלים, הנורמות והפרקטיקות המקובלות של מקום העבודה; להבין כי אינם הכרח או גזירת גורל; ובהמשך לכך למצוא דרכים יצירתיות לתקנם או לשנותם על מנת לאפשר את השתלבותו המלאה והשוויונית של העובד עם המוגבלות במקום העבודה.
הנטל להוכיח כי סוגיית ההתאמות נבחנה באופן מלא ומקיף מוטל על המעסיק, וחובתו אינה מוגבלת להצעות להתאמות שהעלה העובד, ככל שהעלה.
אין להציב רף כניסה גבוה מידי לכניסה לסעיף 8 לחוק.
ככלל מוטל הנטל להוכיח את הכשירות לפי רישת סעיף 8(א) לחוק על העובד או דורש העבודה, אך ככל שיציג ראשית ראיה לכך שתנאי הסף ה"פורמאליים" נגועים בהפליה – יעבור הנטל למעסיק להוכיח את נחיצותם וכי לא הייתה דרך סבירה אחרת לקבעם תוך לקיחה בחשבון גם של אנשים עם מוגבלויות.
אין להטיל על העובד את הנטל הרובץ לפתחו של המעסיק, למצוא עבודה חלופית אותה הוא מסוגל לבצע.
אי לצפות מבעל מוגבלויות להגיע לראיונות עבודה עם מפרט של התאמות הנדרשות לצורך העסקתו. החובה המוטלת על המעסיק לעשות מאמצים כנים ואקטיביים לביצוע ההתאמות כוללת גם את החובה לברר וללמוד מהם האמצעים לביצוע ההתאמות הנדרשות.
החובה המוטלת על מעסיק לעשות מאמצים אקטיביים וכנים לצורך ביצוע ההתאמות קודמת לדרישה להוכיח כי הנטל כבד מידי. כלומר בדיקה בדיעבד לצורך ההליך המשפטי המלמדת כי הנטל כבד מידי לא מחליפה את החובה לעשות בזמן אמת מאמצים כנים ואקטיביים לבצע ההתאמות אשר יאפשרו העסקתם של אנשים עם מוגבלות.
במצב של אובדן כושר עבודה מלא, ממילא לא ניתן לבצע התאמה.
מחויבויות המעסיק מכוח חוק שוויון זכויות מתעצמות שעה שמדובר במוגבלות שנגרמה עקב העבודה ובמהלכה.
החובה בביצוע התאמות לפי סעיף 8(ה) לחוק שוויון הזכויות אינה מוחלטת, אלא כפופה גם להוראות החוק בדבר סייג ה"נטל הכבד מדי".
בבחינת קיומן של התאמות סבירות, לרבות תפקיד חלופי כדרך של התאמה, פן דיוני-תהליכי ופן מהותי. בפן הדיוני יש לבצע תהליך כן ורציני של בחינת קיומה של התאמה סבירה, ובפן המהותי נדרשת הכרעה אם התאמה נדרשת מצויה בתחום הסביר או חורגת בשל היותה כרוכה ב"נטל כבד מידי.
הנטל הכבד לא חייב להתבטא בהוצאות התאמה של מבנה, ציוד או אביזרים. ההתאמה הנדרשת היא כלכלית, דהיינו גם עלות שכר גבוהה מהווה "נטל".
נקודת המוצא של החוק הינה כי מעסיקים, גם פרטיים, וגם בינוניים או קטנים (כל עוד הם מעסיקים לפחות ששה עובדים), יחויבו ליטול על עצמם "נטל" מסוים, לרבות כלכלי, ואף "נטל כבד" (כל עוד אינו כבד "מדי"), לצורך השגת תכלית חוק שוויון זכויות.
על המעסיק להוכיח כי ביצוע ההתאמות מטיל עליו "נטל כבד מדי", או לחלופין שאין התאמות אפשריות לדרישות שהן מהותיות לביצוע התפקיד.
אין לחייב חברה לשלם לעובד תחליף שכר בשווי התמורה בגין משמרות הלילה אותן הוא אינו מבצע בפועל ושביצע טרם פציעתו – כחלק מהתאמות.
תכליתו של חוק שוויון זכויות היא השתתפות והשתלבות של אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה הלכה למעשה, ותכלית זו לא תוגשם על ידי ישיבת העובד בביתו תוך קבלת קצבאות.
ככלל, מקום בו עובד טוען כי איבד כליל ולצמיתות את כושר עבודתו ומיצה את ימי מחלתו – אין מעסיקו מחויב להמשיך ולהעסיקו, עם זאת, בנסיבות מסוימות, במיוחד, כאשר ההשלכות של טענות אלה לא ברורות, כגון ניסיון למצות זכויות אל מול גורם ביטוחי, ובכלל זה הביטוח הלאומי, לא מן הנמנע כי חובת תום הלב בקיום הסכם העבודה, או אף החובות בגדרי חוק השוויון, מטילים על המעסיק החובה שלא להזדרז ולפעול לסיום העסקתו של העובד, אלא להמתין להתבהרות המצב.
לא ניתן לדון בטענות המתייחסות לחוק השוויון כדרך אגב.
מעסיק לא חייב לקבל מועמד לעבודה, לעבודה, אולם הוא מחויב לתת הזדמנות אמיתית, לבחון את האפשרות לשלב אותו בעבודה גם אם היא כרוכה ב"מאמץ יתר" שחוק השוויון מחייב אותו לעשות.
הגם שבמצב של אובדן כושר עבודה מלא, ממילא לא ניתן היה לבצע התאמה, הדבר אינו מונע בעד בית הדין לפסוק לעובד, במקרים המתאימים, פיצויים בגין עוגמת נפש.
גם במצב בו העובד הוחזר לעבודתו, ניתן לפסוק לעובד פיצוי בגין עוגמת נפש עקב התנהלות המעסיק כל פיו.
עובד המבקש להחיל עליו הגנות מכוח חוק שוויון זכויות, עליו לידע את המעסיק בדבר כך שהוא אדם עם מוגבלות. אין להחיל על המעסיק "ידיעה קונסטרוקטיבית" בדבר מצבו הרפואי של העובד בהתבסס על בדיקות סקר תקופתיות שנערכו.
בעת יישומו של סעיף 8 לחוק שוויון זכויות ראוי ונכון להסתמך על הפסיקה הענפה העוסקת בהוראת סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח- 1988.
אין צורך להוכיח כוונה להפלות, לגבי אנשים עם מוגבלות, היות וקיומה של הפליה נבחן גם על פי תוצאת הדברים בפועל.
די בכך שאחד השיקולים להחלטה הנבחנת היה שיקול אסור על מנת להכתים את ההחלטה בכללותה.
הגדרת הפליה בסעיף 8 לחוק, הקובע איסור על הפליה בתעסוקה, כוללת אי-ביצוע התאמות אשר יאפשרו העסקת אדם עם מוגבלות. רשימת ההתאמות הנדרשות ממעסיק היא רשימה פתוחה עליה יש להוסיף אף את החובה לשקול לזכותו של האדם עם מוגבלות, את מוגבלותו, עת באים לעסוק בפיטורי צמצום. אי-נקיטה של התאמות שהן בגדר הפליה מתקנת מהווה לכשעצמה הפליה.
לצד הוראות חוק שוויון זכויות חוקקו במשך השנים חוקים ספציפיים שעניינם עידוד שילובם של בעלי מוגבלויות בשוק התעסוקה.
סעיף 9 לחוק – ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות
סעיף 9 לחוק קובע כי על המעסיק לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלויות בעסקו, בדרך של העדפה מתקנת; ייצוג הולם משמעו שבמקום העבודה יהיו ויעבדו גם אנשים עם מוגבלויות.
החובה לנקוט בהפליה מתקנת כדי להביא לייצוג הולם, חלה על אירוע הקבלה לעבודה כמו גם על אירוע הפיטורין מהעבודה' ובמיוחד בפיטורי צמצום.
קביעה לפיה העובדת אינה "אדם עם מוגבלות" תביא לכך שלא ניתן יהיה להביאה במניין לצורך מילוי חובת הייצוג ההולם, גם לא החובה הכללית הנקובה בסעיף 9(א) לחוק.

הוראת חוק

חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998
איסור הפליה בתעסוקה
8 (א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.
(ב) לענין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.
(ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.
(ד) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו.
(ה) לענין סעיף זה –
"בן משפחה" –
(1) בן זוג, הורה או ילד;
(2) בן זוגו של הורה, בן זוגו של ילד, אח או אחות או בני זוגם, סב, סבתא, נכד או נכדה – שעיקר פרנסתו של אדם עם מוגבלות עליהם;
"הפליה" – לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;
"התאמה", "התאמות" – לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;
"נטל כבד מדי" – נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.

פירוט הכללים הנוגעים לסעיף 8 לחוק

א. הוראות הסעיף האוסרות הפליה של אדם עם מוגבלות.

הסעיף 8(א) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן: "חוק השוויון" או "החוק") אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בקבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה, בתנאי עבודה; בקידום בעבודה; בהכשרה או השתלמות מקצועית; בפיטורין או פיצויי פיטורין; בהטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

סעיף 9 (ב) לחוק השוויון קובע כי רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

9 (ג) לחוק השוויון קובע כי אין רואים כהפליה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה. כלומר – הסעיף עושה אבחנה מותרת שנובעת מהצורך לתת יחס שונה לעובד עם מוגבלות בשל דרישות התפקיד (דוגמא – העדר התאמה של עיוור לשמש כנהג), לבין הפליה אסורה שקשורה למתן יחס שונה שאינו רלוונטי לדרישות התפקיד.

סעיף 9(ד) לחוק השוויון קובע כי הוראות הסעיף יחולו, בשינויים המחויבים, גם –

1. על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות;

2. על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות;

3. על בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו.

לפי החוק "בן משפחה" הוא בן זוג, הורה או ילד וכן גם בן זוגו של הורה, בן זוגו של ילד, אח או אחות או בני זוגם, סב, סבתא, נכד או נכדה – שעיקר פרנסתו של אדם עם מוגבלות עליהם.

סעיף 9(ד) לחוק קובע, כי "הפליה" כוללת אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו. כלומר – החוק קובע כי הפליה יכולה להיות גם אם לא נעשות התאמות לשם שילוב האדם הנכה בעבודה.

ההתאמות יכולות להיות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה.

חובת ביצוע ההתאמות כפופה לכך שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי, שהינו נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.

בעניין אסתי לוי¹ נקבע שהוכח כי התובעת לא קודמה בעבודתה בשל מוגבלותה משהנתבעת לא הכחישה כי ראש הצוות והמנהלת הישירה שלה קדם אמרה לתובעת: "איך תסתדרי בתפקיד הזה עם הנכות שלך? צריכה להתנייד …" ונפסק לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 25,000 ₪. כן נקבע נקבע שהנתבעת לא הראתה כי, ככלל שקלה או שללה העברה לתפקיד אחר בעת פיטוריה, משכך נפל פגם בפיטורי התובעת בגינו הנתבעת תישא בפיצוי בסך של 5,000 ₪.

בעניין דרכא² נפסק לזכות התובע פיצוי בסך של 150,000 ש"ח בגין פיטורין שלא תום לב והעומדים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה לאנשים עם מוגבלות.

בעניין דנה גלעד³ ביה"ד חייב את הנתבע לשלם לתובעת פיצוי בגין נזק לא ממוני, חוסר תום לב ועוגמת נפש בסך 40,000 ₪, נוכח התנהלותו בניגוד לנדרש בהוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשמ"ח-1998. נקבע, בין היתר, הטענה בדבר מצוקה תקציבית וחוסר תקנים, אין בה די כדי לפטור את הנתבע מהחובה לעשות ניסיון, כן ואמיתי, בשיתוף עם התובעת, כדי למצוא פתרון לבעיה שנוצרה עקב מצבה הרפואי, באופן שיאפשר את המשך עבודתה במקצועה.

ב. חוק השוויון משקף תפנית משמעותית בשיח הנוגע לזכויות אנשים עם מוגבלות, תוך העמדת עניינם כ"נושא מובהק של זכויות אדם" על מנת להביא ל"שוויון מהותי וממשי".

האמור נפסק בעניין רמי מחמלי⁴.

חשיבותו של החוק קיבל ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון, והובהר כי "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות … דובר אלינו בלשון נאצלה כמוהו כחוקי יסוד"⁵.

בענין יוסף כהן⁶ נפסק כי לא בכדי, ניתן מקום מרכזי בחוק השוויון לפרק התעסוקה, שכן מקום עבודתו של אדם מעניק לאדם לא רק מקור פרנסה, אלא הוא גם אמצעי להגשמה עצמית, סיפוק, משמעות, התפתחות אישית, קשרים בין אישיים, מעורבות חברתית וכבוד ; לא ניתן למעט בכוחה של השתלבות ראויה במקום עבודה לתרום להשתלבותו של האדם עם מוגבלות בחברה, הגשמה של כישוריו ויכולותיו, השגת עצמאות כלכלית ומימוש זכותו לכבוד ולשוויון. נוכח חשיבותו, מוטלת על המעסיקים כולם, ובוודאי על מעסיקים ציבוריים, חובה לעשות המאמץ הנדרש על מנת לאפשר לאנשים עם מוגבלות להשתלב במקום העבודה.

בבג"ץ רמי מחמלי⁷ נפסק כי נדרש מעמנו המאמץ החברתי, בחינת העדפה מתקנת, לעבר שוויון, הגינות, אנושיות ותיקון עולם במיטבו; אכן, באנשים עם מוגבלויות עסקינן, אך מקומם אינו צריך להכירם בשולי החברה, וככל הניתן נדרשת מתן כתף לכל על ידי הכל; הכל קרי מעבידים גדולים יחסית, הכל – קרי בעיני, יותר מכולם, מוסדות הציבור.

כדי לראות תוכן רשימה זו עליכם לרכוש מנוי שנתי

למידע ורכישה >>

רכשתם כבר מנוי?

התחברו >>