• חוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958

• איסור שכר כולל
• 5. עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה.

פירוט הכללים הנוגעים לסעיף 5 לחוק

א. החוק אוסר על תשלום הכולל בתוכו תשלום בגין שעות נוספות וחופשה.

ככל שחל על העובד חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951והמעסיק שילם לעובד תשלום שעות נוספות או תשלומי חופשה כחלק מהשכר הכולל, אזי אותם תשלומים יחשבו כחלק מהשכר הרגיל.

חריג לכלל האמור –  נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לעניין זה על ידי שר העבודה.

ב. אין בכוחו של נוהג מקובל בענף לתשלום שכר כולל כדי לגבור על הוראות החוק.

האמור נפסק בעניין אלי פחימה¹.

ג. מקום בו חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על העובד, ניתן לקבוע לו "שכר כולל".

האמור נפסק בעניין עירית בליי².

ד. המעסיק נער בשעות הנוספות לא ישמע בטענה לפיה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא חלות על הנער ולפיכך מותר תשלום שכר כולל.

העבדת נער בשעות הנוספות היא עבירה פלילית. המעביד נער בשעות נוספות ונתבע לשלם את שכרן, אינו יכול להישמע בטענה, שמאחר והוראות ״הגמול״ לשעות נוספות אינן חלות לפי החוק על העבדת נער, שוב אינו חייב לשלם גמול כאמור, או בטענה שמותר היה לו לעשות הסכם עם הנער על שכר עבודה הכולל גם שכר שעות נוספות. אין אדם רשאי לטעון להגנתו את חטאיו שהוא חטא³.

ה. את סעיף 5 לחוק הגנת השכר, האוסר תשלום שכר כולל, יש לפרש כמכוון לקביעת שכר בדרך המקובלת, דהיינו, קביעת שכר מראש ולא בהסכם על תשלום שכר לאחר ביצוע עבודה.

האמור נפסק בעניין עזבון המנוח שמואל נתן כהן⁴.

ו. הסכם הקובע שכר כולל לא הוכרז בסעיף 5 לחוק כבטל או כנטול תוקף, אלא הסעיף כופה על הצדדים פירוש שונה מן המוסכם.

האמור נפסק בעניין יעקב כהן-אגודת השומרים⁵.

ז. שכר אשר כולל את רכיבי השכר המנויים בסעיף 5 לחוק הגנת השכר יחשב כשכר הרגיל שעל בסיסו ישולמו רכיבי השכר אשר לא שולמו לו בנפרד.

סעיף 5  לחוק הגנת השכר בא לאסור ולמנוע קביעת שכר עבודה הכולל גמול שעות נוספות, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כחלק מסך גלובלי. מבחינת ההיבט המשפטי, משנקבע שכר עבודה כולל יראו אותו כשכר רגיל בלבד⁶.

כך, בעניין ג'וזף בוטלזי⁷ נפסק כי לאור הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, השכר שצריך לשמש בסיס לחישוב הפרשי השכר במקרה הנדון הוא "השכר הגלובלי" (שכלל תשלום עבור עבודה בשעות הנוספות) ששולם לעובד.

ח. עובד חודשי זכאי לגמול שעות נוספות בשיעור 125% מהשכר הרגיל לשעה בעד כל שעה נוספת ולא תשלום בשיעור של 25%. 

בעניין טארק זעזוע⁸ נקבע כי משילוב סעיפים 5 לחוק הגנת השכר וסעיפים 1 ו – 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה המסקנה היא השכר ששולם למערער היה שכרו הרגיל, ולכן זכאי הוא לגמול שעות נוספות בשיעור 125% ולא 25%.

ט. סעיף 5 לחוק הגנת השכר אוסר תשלום שכר הכולל מראש תשלום בעבור דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה. הדבר עולה בקנה אחד עם תכלית חוק חופשה שנתית כי העובד יצא לחופשה בפועל על מנת לאגור כוחות.

ראו בעניין אצ'ילדייב⁹, בעניין אלי פרבר¹⁰; בעניין אשר ויצמן¹¹ ובעניין דמתי¹².

י. אין מניעה לשלם בגין עבודה בשעות הנוספות תשלום סכום נקוב ונפרד מהשכר הרגיל ("גמול שעות נוספות גלובאליות").

מותר למעסיק לשלם, או להתחייב בתשלום גמול שעות נוספות, בנפרד מהשכר הרגיל, אשר ישולם בעד מספר שעות נקוב, אם המוסכם לא יכלול גמול בעד שעות מעבר למותר לפי החוק, וזאת אף אם ידוע שלא תמיד יעבוד העובד את מלוא מכסת השעות הנוספות שבעדן שולם¹³.

הכרה בצורת תשלום של גמול "גלובלי" הוכרה בפסיקה גם לאחר תיקון 24, ונקבע שצורת תשלום זו תתאפשר בהתקיימות מספר תנאים מרכזיים: הסכמה ברורה ומדעת של העובד; שיעור הגמול צריך להיות הוגן  וסביר; המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, כדי שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם וכדי שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות העניין; ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לגמול השעות הנוספות הגלובלי; השכר והגמול הגלובלי צריכים לעמוד באופן עצמאי בדרישות חקיקת המגן¹⁴.

כך, לא ניתן לקבוע תעריף כולל למשמרת תוך לקיחה בחשבון של גמול שעות נוספות מבלי שהדבר יבוא לידי ביטוי בתלוש השכר¹⁵.

יא. תשלום גמול שעות נוספות גלובאליות, ללא כל התחשבות בשעות הנוספות אותן עבד העובד בפועל אלא תוך הוספה מלאכותית של רכיב קבוע לשכר השעתי המשולם – לא ייחשב כגמול גלובאלי ומנוגד להוראת סעיף 5 לחוק.

האמור נפסק בעניין עבדאללה¹⁶.

כך גם בעניין דוד אדומים¹⁷ נקבע – משעה שקיימים פערים גדולים בין השעות הנוספות שביצע העבד לבין תשלום  שעות נוספות גלובאלי, אזי מדובר בפיצול פיקטיבי. נוכח זאת, בית הדין הארצי לא התערב בהחלטת בית הדין האזורי לזקוף חלק מתשלום שעות נוספות גלובאליות על חשבון השכר הרגיל לתשלום זכויות.

מנגד בעניין עבד אלכרים¹⁸ בחוזה העבודה של המועסק (טבח) הסכים המעסיק (מסעדה) על תשלום שכר שעתי של 30 ₪ והעובד ביקש להבטיח לעצמו רשת ביטחון לפיו השכר הכולל, לרבות גמול שעות נוספות ותשלום זכויות סוציאליות שניתן לשלמן באופן שוטף, יעמדו על 35 ₪ לשעה, וכי בחודשים בהם עבודתו המאומצת בשעות נוספות תביא לזכאות גדולה יותר יהיה זכאי לקבל את הסכום הגבוה בהתאם לתחשיב אריתמטי. בהתאם להסכמות הצדדים רכיב השכר הרגיל, דמי הבראה, דמי נסיעות ותמורה עבור ש"נ ועבודה ביום המנוחה נרשמו בשורות נפרדות בתלוש.

נקבע כי נקודת המוצא של סעיף 5 לחוק הגנת השכר היא כי במקום בו רכיב השעות הנוספות משולם בנפרד מהרכיב של השעות הרגילות, הסעיף לא יחול אלא אם יתברר כי הפיצול מלאכותי. ודוק, תשלום גמול השעות הנוספות כרכיב נפרד בתלוש יכול שיהא על בסיס אריתמטי או גלובלי. ככלל על העובד להוכיח כי הסכומים שקיבל ברכיב השעות הנוספות בתלושי השכר כוללים גמול פיקטיבי, גם אם גמול זה לא חושב כראוי על ידי המשיבה נוכח התרשלותה ברישום שעות הנוכחות. בנסיבות בהן תוכן תלושי השכר שיקף בעיקרו את הסכמת הצדדים שמצאה ביטוי בהסכם, ומשאין חולק כי מספר השעות הרגילות והנוספות המופיע בדוחות הנוכחות השתקף בתלושי השכר, ומשמדובר ברשת ביטחון לעובד ואין היא מגבילה את זכאותו בחודשים בהם היקף העבודה הנוספת מביא לשכר שעתי העולה על 35 ₪ לשעה, אין מדובר בפיצול מלאכותי בין שעות תשלום ש"נ ועבור יום המנוחה לבין השכר הרגיל, שתכליתו לחתור תחת סעיף 5 לחוק הגנת השכר.

יב. הוראת סעיף 5 לא תחשב כקוגנטית מקום בו מדובר בעובדים בכירים, בהתחשב בזהות העובדים, ובמערכת היחסים שבין הצדדים.

בעניין אנדו מיכאל¹⁹ נקבע כי עסקינן בעובדים בכירים אשר חתמו על חוזי עבודה אישיים, תוך הבנה ברורה ומלאה של תוכן החוזה ונפקותו וכן שהפרשנות התכליתית של חוזי העבודה אינה פוגעת בזכויות קוגנטיות המוקנות להם, ולפיכך, אין מדובר במקרה הנופל בגדר המקרים בהם איסור שכר כולל בא להגן על העובד, ויש ליתן תוקף לחופש החוזים.

יג. לא ניתן להחיל הוראות הסכם קיבוצי לשכר כולל מקום בו המעסיק אינו חבר בארגון המעסיקים הרלוונטי.

לעניין ענף ההובלה, נפסק כי לא ניתן להחיל את הוראת ההסכם הקיבוצי בענף ההובלה הקובעת הסדר של שכר כולל, המבוסס על פרמיית הובלה המשולמת חלף גמול שעות נוספות, מקום בו ההסכם לא חל על העסקת העובד בתחולה ישירה²⁰.

כן ראו בעניין מנחם דגן²¹ שם דובר בהוראה בהסכם קיבוצי שעניינה שכר הכולל גמול שעות נוספות, אשר לא הורחבה בצו הרחבה. נפסק, כי משעה שהחברה לא הייתה צד להסכם הקיבוצי, הרי שההוראה לא הפכה להיות חלק מחוזה העבודה של העובד. זאת, בין אם ההוראה בהסכם הקיבוצי אושרה על ידי שר העבודה ובין אם לאו.

יד. החוק אינו אוסר על הצדדים להסכים באופן מפורש על תשלום שכר הכולל הוצאות דמי נסיעה, חגים ודמי הבראה.

אין כל סיבה והצדקה להגביל בפסיקה את חופש ההתקשרות החוזית מעל ומעבר למה שנקבע בחקיקה, לפיכך, ניתן בהסכמת העובד לכלול בשכר דמי נסיעה או דמי הבראה²² .עם זאת, נדרש שהסכמת העובד תהיה מפורשת וחד משמעית²³. על הסכמה לשכר כולל במקרה כזה ניתן ללמוד הן מביטוי מפורש של הצדדים והן מהתנהגותם, כשהנטל להוכיחה מוטל על המעסיק²⁴.

בעניין שלמה שובל²⁵ נפסק,  כי קיימת הסכמה חוזית מפורשת כי השכר השעתי כולל דמי הבראה. עם זאת, צויין כי שיעור דמי ההבראה לא הוגדר בחוזה, ובפועל, שיעור דמי ההבראה היה גבוה מהשיעור הנקוב בצו ההרחבה. לפיכך, נפסק, כי בהעדר מסויימות לחריגות שיעור דמי ההבראה, יש לתת תוקף להסכמה החוזית בגבולות שיעורם של דמי ההבראה על פי צו ההרחבה. אולם, אין יסוד לפרשנות ההסכמה החוזית כחובקת גם הסכמה לתשלום דמי ההבראה ששיעורם עולה על השיעור הנקוב בצו ההרחבה,

טו. לעומת זאת, אין לכלול תשלום דמי מחלה כחלק משכר העבודה של העובד.

בעניין דורון ושושנה יער²⁶ נפסק כי הזכאות לדמי מחלה הינה על פי חוק דמי מחלה. תכליתה מתן תשלום מחליף שכר לעובד בתקופת העדרו מעבודה עקב מחלתו. קבלת הסדר בין המעסיק לעובד לפיו משולמים לו מידי חודש דמי מחלה, תשאיר אותו לעת מחלה ללא תשלום מחליף שכר. לפיכך, לא ניתן להגיע להסכם הנוגד את החוק המונע למעשה בעד העובד מלקבל דמי מחלה, ולכן התוספת החודשית של דמי המחלה ראויה להיחשב כחלק מהשכר.

טז. פיצול שכר נטו שסוכם עם העובד לרכיבי שכר פיקטיביים

בעניין דוד אדומים¹⁷ מצא בית הדין האזורי שעם העובד סוכם שכר נטו ופיצולו בתלוש השכר לרכיבים שונים (תוספת ארוחות, תוספת מקצועית, אשל פטור, שווי ארוחות וכן החזר הנסיעות) נעשה בצורה מלאכותית, משכך אותם רכיבים הינם שכר לכל דבר ועניין לצורך חישוב זכויות. בית הדין הארצי אישר פסיקה זו.

יז. בנסיבות בהן נקבע בפסק הדין, כי הוכח כי הנתבעת 1 לא מסרה לתובע, ביודעין, הודעה בכתב על תנאי עבודה וכי הנתבעת 1 לא מסרה לתובע, ביודעין, תלושי שכר, לאורך כל תקופת העסקתו, עבר נטל השכנוע למשיבים להוכיח קיומה של "הסכמה מפורשת וחד משמעית" לפיה נקבע לעובד שכר כולל, ועליהם לעמוד ברף ההוכחה הגבוה שנקבע בפסיקה המחייב הצגת "ראיות ברורות ומשכנעות" כדי להוכיח הסכמה אחרת.

ראו בעניין אלמא הגוס²⁷. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור היותו של העובד עובד זר המשתייך לקבוצת עובדים מוחלשת לגביה קבע המחוקק חובת הגנה מוגברת, הכוללת, בין היתר, חובה ספציפית למעסיק להתקשר עם העובד בחוזה בכתב בשפתו, בגדרו יפורטו הרכיבים הכלולים בשכר ותשלומי המעסיק עבור תנאים סוציאליים.

יח.  מבלי צורך להידרש לטענה המשפטית בדבר השוני בין עמלות אישיות לעמלות קבוצתיות – משהחברה לא הפרידה בין סוגי העמלות השונים ששולמו לעובד והן הופיעו תחת שם אחד בתלוש השכר, מנועה היא מלטעון בדיעבד לאופי שונה של כל אחד מסוגי העמלות. לכך יש להוסיף העדרה של הודעה לעובד אשר פירטה את סוגי העמלות השונים.

ראו עניין קארדקום²⁸.

יט. הסדר הכולל ביחס לגמול עבודה נוספת שנקבע בהסכם קיבוצי המיטיב לעומת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה

בעניין פלוני²⁹ נקבע שעל פני הדברים, הוראות ההסכם הקיבוצי החל בקמ"ג יוצרות הסדר קונקרטי ביחס לתשלום גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, שאינו תואם במלואו את ההסדר החוקי הקוגנטי הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה. עוד עולה לכאורה, כי לא התקבל אישור השר בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר או סעיף 5 לחוק שעות עבודה ומנוחה (ככל שסעיפים אלה אכן רלוונטיים לענייננו ואין צורך כי נכריע בכך). על פני הדברים מדובר בהפרה של חוק מגן, ועם זאת בעבר נדחתה תביעה בנסיבות דומות, בהן ההסדר הכולל ביחס לגמול עבודה נוספת שנקבע בהסכם קיבוצי היה מיטיב לעומת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה (דב"ע (ארצי) 3-237/97 עזרא שמואלי – מדינת ישראל רשות השידור, פד"ע לו 577 [פורסם בנבו] (2001)).

טז. חוק הספנות

• חוק הספנות (ימאים), תשל"ג-1973

• איסור שכר כולל
• סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, יחול על אנשי צוות שתנאי עבודתם נקבעו בהסכם קיבוצי, על אף האמור בסעיף 30 (א) לחוק שעות העבודה והמנוחה, תשי"א-1951.

מראה מקום

1. עע (ארצי) 355/03‏ ‏נדיר מחצבים 1991 בע"מ נ' אלי פחימה, 19.1.2005↩
2. דב"ע נא/41-3 ד"ר עירית בליי נ' הועדה הציבורית לחגיגות המימונה ואח', 251991 – הובא בספרו של י' לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד, הוצאת ניצן, מהדורת 2008, פרק 12, עמ' 42↩
3. ע"א 150/63 אסתר מזרחי נ' הנייק ויינשטוק, 29.3.63↩
4. דיון (ארצי) לה/12-2 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל נ' אטי רוזנהויסר, פ"ד ו(1) 29↩
5. עא 451/59 יעקב כהן נ' אגודת השומרים, יד 495↩
6. דבע (ארצי) 3-43/נד ‏אריה ארגוב נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודת פיתוח בע"מ, 15.6.1994; דיון (ארצי) לו/67-3 שמחה פלג נ' משה שטיין, פ"ד ח(1) 281; עע (ארצי) 42510-06-15‏ ‏ אלכסנדר פינדיורין נ' בן ציון זיסמן, 3.5.2017; עע (ארצי) 46288-10-15‏ ‏ בוריס סירקוביץ נ' שיא י.א. להנדסה ובניין בע"מ, 26.10.2017; עע (ארצי) 31964-03-16‏ ‏ איי אס אס נ' אשמרת בע"מ נ' שרה יאסו, 11.12.2017↩
7. עע (ארצי) 623/06 ‏ ג'וזף בוטלזי נ' מלון שלום פלאזה אילת בע"מ, 11.2.2010↩
8. עע (ארצי) 48123-12-16‏ ‏ טארק זעזוע נ' משה שיטרית, 30.1.18↩
9. ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים, 27.3.2006↩
10. עע (ארצי) 17760-07-17‏‏ אלי פרבר נ' סופר מרקו לימור שלי‏, 22.9.2017↩
11. עע (ארצי) 43175-11-11‏ ‏ אשר ויצמן ד. יער חקירות בע"מ נ' חורש יוסף, 25.6.2018↩
12. עע (ארצי) 72642-05-19  רן דמתי נ' ישי עדיקה, 19.12.2019↩
13. דיון (ארצי) מד/34-3 דוד אלון נ' בנק ישראל, פ"ד טז(1)↩
14. עע (ארצי) 23402-09-15‏ ‏ אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ, 28.2.2017; עע (ארצי) 184-09‏ ‏ פיודור קרבצ'נקו  נ' חברת השמירה בע"מ, 18.11.2011↩
15. ע"ע 211/10 ארקדי נדצקי נ' שמירה וביטחון הצפון בע"מ, 11.5.2012↩
16. עע (ארצי) 27581-12-18  איברהים אדם עבדאללה סאלם אישאג נ' בורגר אשדוד ביג פאשן בע"מ, 18.11.2019↩
17. ע"ע (ארצי) 30014-01-21 דוד אדומים שירותי הובלה ומנוף בע"מ נ' טאהר חלואני 25.1.22↩↩
18. ע "ע (ארצי) 55788-02-21 עבד אלכרים אלחאג נ' גרינברג ביסטרו בע"מ  14.12.21↩
19. עע (ארצי) 300010/98 אנדו מיכאל נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה בארץ ישראל – לשכת המס המרכזית, 24.6.2003↩
20. עע (ארצי) 32436-06-16‏ ויטלי אהרונוב נ' מסילות הבעש"ט בע"מ,  28.1.2018 – נפסק, כי ההסכמה שהפרמיה תבוא גם בעד השעות הנוספות מהווה הסכמה על שכר כולל, מבלי שהתקיימו תנאי סעיף 5 לחוק הגנת השכר. לפיכך, זכאי העובד לתשלום גמול שעות נוספות לפי תחשיב אריתמטי בהתאם לשעות הנוספות שביצע, כאשר יש להביא בחשבון במסגרת השכר הרגיל את פרמיית ההובלה; ראו גם עע (ארצי) 19460-04-11‏ ‏ ואדים מזור נ' פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרוייקטים בע"מ, 3.11.2016↩
21. עע (ארצי) 26020-01-19‏ ‏בין הרים שירותי תיירות בע"מ נ' מנחם דגן, 15.1.2020↩
22. ראו: דיון (ארצי)  תשן/7-1 ‏ ‎אליקים הדי‎ ‎נ' ‏ אורינט קולור תעשיות צילום (1984) בע"מ , פ"ד כג(1) 045; ע "ע (ארצי) 55788-02-21 עבד אלכרים אלחאג נ' גרינברג ביסטרו בע"מ  14.12.21↩
23. עע (ארצי) 228-08‏ ‏ דפנה אקרמן נ' אמאב צעצועים בע"מ, 6.7.2010; דבע (ארצי) 3-63/98 גלי בובליל נ' א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ לב(1999) 91;  עע (ארצי) 72642-05-19  רן דמתי נ' ישי עדיקה, 19.12.2019↩
24. עע (ארצי) 44196-10-14‏ ‏ עקילה חסון נ' חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ, 7.12.2017; עע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי נ' שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ, 7.2.2019↩
25. עע (ארצי) 54650-09-16‏ ‏ שלמה שובל נ' בטחון שרותים אבידר בע"מ,20.6.2018↩
26. עע (ארצי) 451/07 דורון ושושנה יער נ' שמחה מרקוביץ, 8.9.2008; כן ראו: עדמ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי נ' כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, 29.10.2008↩
27.  ע"ע (ארצי) 18496-12-20 אלמא הגוס נ' עד – ליאון הנדסה בניה וקבלנות בע"מ 12.1.23↩
28. ע"ע (ארצי) 18562-06-22 קארדקום בע"מ נ' שחר אילון 23.2.23↩
29. עת"צ (ארצי) 34889-04-22 פלוני נ' מדינת ישראל  27.8.23↩