תמצית כללים

1. לפי סעיף ההגדרות אדם עם מוגבלות הוא אדם:
   1. עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית;
   2. ההגבלה יכולה להיות קבועה או זמנית.
   3. בשל ההגבלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים.
2. בפסיקה נקבע "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר, את יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראייה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה, חשיבה, יכולת ריכוז, ואינטראקציה עם אחרים.
3. בג"ץ רמי מחמלי מרחיב את ההגדרה שבסעיף 5 לחוק שוויון זכויות גם לאדם שתפקודו לא מוגבל "באופן מהותי" בשל לקותו, אך מעסיקו רואה אותו ככזה.
4. כן נקבע בפסיקה תכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק.
5. במקביל לכך שיש לפרש את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" באופן רחב וגמיש,  נקבע בפסיקה לא ניתן להתעלם מתוכנה של ההגדרה שבחוק.
6. בפסיקה נקבע שעובד המבקש להחיל עליו את ההגנות הנקובות בחוק, בפרט כאשר המוגבלות בה הוא לוקה היא נסתרת ואינה נראית לעין, אמור להודיע על כך למעסיקו (לאו דווקא בתחילת העסקתו אלא באותו שלב בו הוא מבקש להחיל עליו את הוראות החוק), ולא יכול לצפות כי המעסיק ינחש זאת.
7. כן נקבע כי אין מקום לקביעה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית של מעסיק על מצבו הרפואי של עובדו כתוצאה מבדיקות סקר תקופתיות, ובדבר חובתו של מעסיק לחקור ולדרוש מיוזמתו בדבר מצבם הרפואי של עובדיו.
8. בפסיקה נקבע קביעה שעובדת אינה "אדם עם מוגבלות" לצורך החוק אין משמעה שאין לה לקות ואין משמעה כי ניתן להפלותה בשל (או בין היתר בשל) הלקות ולא להתחשב במצבה הרפואי ככל שמועלות על ידה בקשות סבירות הנובעות מכך במהלך חיי העבודה השוטפים.
9. כך נקבע ש אמנם נשא HIV  אינו נחשב ל"אדם עם מוגבלות" על-פי סעיף 5 לחוק. עם זאת  סעיף 19 סו' לאותו חוק קובע, בין היתר, כי ההוראות בחוק העוסקות בהפליה במתן שירות ציבורי, בכניסה למקום ציבורי ובהספקת מוצר ציבורי, יחולו גם על הפליה של מי ש"נחשב אדם עם מוגבלות"; הגדרה העשויה להיות רלוונטית עבור נשא  HIV ככל שהוא סובל באופן חוזר ונשנה מתיוג שלילי בחברה, כאדם עם מוגבלות כהגדרתו בחוק.
10. כן נקבע בפסיקה כי אדם הלוקה בנפשו וסובל מבעיית שתייה יכול להיות מוכר כלקוי בנפשו וכאדם בעל מוגבלות,  גם אם מדובר בליקוי זמני.
11. עוד נקבע  כי במקרה של מחלה קשה כדוגמת מחלת הסרטן, מדובר במגבלות זמניות על תפקוד העובד ולכן העובד מצוי במתחם הזכאים להגנת החוק.

הוראת החוק

• חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998

• הגדרות
• 5. בחוק זה –
• "אדם עם מוגבלות" – אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים;
• "ארגון עובדים יציג" – כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957;
• "גוף ציבורי" – אחד מאלה:
• (1)   משרד ממשלתי, לרבות יחידותיו ויחידות הסמך שלו;
• (2)   הכנסת;
• (3)   צה"ל;
• (4)   משטרת ישראל ושירות בתי הסוהר;
• (5)   רשות מקומית;
• (6)   תאגיד שלפחות מחצית מכוח ההצבעה בו או הזכות למנות לפחות מחצית ממספר הדירקטורים שלו הם בידי משרד ממשלתי כאמור בפסקה (1), רשות מקומית כאמור בפסקה (5) או בידי שניהם;
• (7)   תאגיד שהוקם בחוק;
• (8)   חברה ממשלתית כהגדרתה בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, שקבע שר המשפטים, בהסכמת השרים כהגדרתם בחוק האמור;
• (9)   ההסתדרות הציונית העולמית;
• (10)  הסוכנות היהודית לארץ ישראל;
• (11)  גוף אחר, שהוא גוף מבוקר כמשמעותו בסעיף 9 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב], שקבע שר המשפטים, באישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת;
• "הנציב" – נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שמונה לפי הוראות סעיף 22;
• "נציבות" – נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות כמשמעותה בפרק ו' לחוק זה.

פירוט כללים ופסיקה

א. הגדרת אדם עם מוגבלות

לפי סעיף ההגדרות חוק אדם עם מוגבלות הוא אדם:

1. עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית;

2. ההגבלה יכולה להיות קבועה או זמנית.

3.  בשל ההגבלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים.

ב. "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר, את יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראייה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה, חשיבה, יכולת ריכוז, ואינטראקציה עם אחרים.

בבג"ץ רמי מחמלי¹ נקבע כי מושג "תחומי החיים העיקריים" לא זכה להגדרה, ונותר, במכוון, "פתוח". יחד עם זאת, ניתן ללמוד, במקרה הצורך, על היקף התפרשותו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית, בהן נקבע כי "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר, את: "יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראייה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה, חשיבה, יכולת ריכוז, ואינטראקציה עם אחרים".

ב. בג"ץ רמי מחמלי מרחיב את ההגדרה שבסעיף 5 לחוק שוויון זכויות גם לאדם שתפקודו לא מוגבל "באופן מהותי" בשל לקותו, אך מעסיקו רואה אותו ככזה.

בבג"ץ רמי מחמלי² נקבע שתכליתו של חוק השוויון – המכיר בכך שמוגבלות איננה רק בעייתו של הפרט, אלא תוצר של ההתייחסות החברתית אליה, מאפשרת, לכלול בגדר "אדם עם מוגבלות", במשמעות סעיף 5 לחוק, גם אדם שתפקודו איננו מוגבל "באופן מהותי" בשל לקותו, אך בפועל הוא נחשב ככזה על ידי המעסיק[ראו לעניין זה גם – 1.  סע (ת"א) 3847-09-11‏ ‏ אירינה איצקל נ' מבטח סימון סוכנויות לביטוח בע"מ, 8.6.14. ערעור שהוגש על פסק הדין :  ע"ע 29129-07-14  אירינה איצקל נ' מבטח סימון סוכנויות לביטוח בע"מ, 1.12.15 – נדחה].

ג. תכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק.

בענין תרכובות ברום בע"מ³ נקבע  שתכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק. לפיכך, אין צורך במוגבלות "חמורה"; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי הקובע כי מדובר ב"אדם עם מוגבלות" (אם כי יידרשו מסמכים רפואיים לצורך הוכחת הלקות והשלכותיה); די בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה.

עוד נפסק בהקשר זה כי במעגל הנהנים מחוק שוויון זכויות יש לכלול לא רק אנשים עם לקויות נראות לעין, לקויות המשויכת להן סטיגמה חמורה, לקויות המגובות במסמך של אבחון רפואי ולקויות שנתפסות כ'חמורות'; גם מי שדרגת מוגבלותו "קלה" יכול לחוות את ההבניה החברתית של מוגבלות.

נוכח שאת ההגדרה אדם עם מוגבלות יש לפרש באופן מרחיב, פסק בתי הדין האזורי כי גם לקות זמנית המאלצת את העובד באופן זמני להפחית  את שעות העבודה ל 6 שעות ביום, עולה כדי "מוגבלות" המזכה את העובד בהגנת החוק⁴.

ד. במקביל לכך שיש לפרש את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" באופן רחב וגמיש, לא ניתן להתעלם מתוכנה של ההגדרה שבחוק.

בענין תרכובות ברום בע"מ⁵ נקבע שהרחבה יתרה של ההגדרה הקבועה לא רק שאינה נדרשת לצורך הגשמת תכליתו, אלא אף עלולה לגרום לפגיעה בתכלית ובקבוצה עליה ביקש החוק להגן; האדם שהחוק נועד להגן עליו הוא אדם שהלקות ממנה הוא סובל עלולה הייתה לגרום לו, לולא הגנות החוק, לקושי בהשתלבות; קושי לעבוד, להתפרנס ולהתקדם; או לפגיעה אחרת במיצוי הפוטנציאל שלו או בהשתתפות מלאה ושוויונית בתחומי החיים השונים.

בית הדין הוסיף כי נדרשת "מסה קריטית" (גם אם אין להציב לה רף גבוה במיוחד) של קושי תפקודי פיזי, חושי, נפשי, קוגניטיבי, שכלי או חברתי, לרבות כתוצאה מסטיגמות ודעות קדומות, על מנת להגיע למסקנה כי תפקודו של האדם אכן "מוגבל באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים"; לצורך כך יפורש "אופן מהותי" כאופן ניכר, שאינו מצומצם או שולי, בעוד ש"תחום חיים עיקרי" ייבחן בין בהתבסס על תחומי חיים דוגמת עבודה, ניידות, קהילה, לימודים, משפחה, חיים חברתיים וכיו"ב; ובין על בסיס תפקודם של מערכות הגוף ואיברי הגוף השונים, או תפקודי הגוף ; הבחינה לא תיעשה באופן טכני אלא מהותי, והינה בשאלה האם מדובר באדם שהמחוקק התכוון להגן עליו, תוך מתן פרשנות רחבה ותכליתית לכך.

ה. עובד המבקש להחיל עליו את ההגנות הנקובות בחוק, בפרט כאשר המוגבלות בה הוא לוקה היא נסתרת ואינה נראית לעין, אמור להודיע על כך למעסיקו (לאו דווקא בתחילת העסקתו אלא באותו שלב בו הוא מבקש להחיל עליו את הוראות החוק), ולא יכול לצפות כי המעסיק ינחש זאת.

האמור נפסק בפסק הדין בענין תרכובות ברום בע"מ⁵. בית הדין הארצי לעבודה הדגיש, ולהסרת הספק, כי אין באמור כדי להטיל על העובד חובה במסירת הודעה רשמית, בחשיפת פרטים רפואיים מלאים או בתמיכת הודעתו בחוות דעת רפואית, ובוודאי שאין בכך כדי להטיל על העובד חובה אוטומטית ביידוע המעסיק על היותו "אדם עם מוגבלות",  ככל שאינו מבקש ליישם עליו את הוראות החוק (אלא אם יש לכך צורך ענייני). עם זאת מצופה מעובד – ככל ובשלב בו הוא מבקש להחיל עליו התאמות או העדפה מתקנת (או כל הגנה אחרת) מכוח החוק – ליידע את מעסיקו בכך שהוא "אדם עם מוגבלות", ולספק את העובדות הנדרשות באופן סביר לצורך יישומן של הוראות החוק כלפיו.

ו. אין מקום לקביעה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית של מעסיק על מצבו הרפואי של עובדו כתוצאה מבדיקות סקר תקופתיות, ובדבר חובתו של מעסיק לחקור ולדרוש מיוזמתו בדבר מצבם הרפואי של עובדיו.

האמור נפסק בפסק הדין בענין תרכובות ברום בע"מ⁶. עוד נפסק כי ככל שהעובדת סברה שהיא "אדם עם מוגבלות" וביקשה ליהנות מאחת ההגנות הנקובות בחוק, היה עליה ליידע את המעסיקה.

ז. קביעה שעובדת אינה "אדם עם מוגבלות" לצורך החוק אין משמעה שאין לה לקות ואין משמעה כי ניתן להפלותה בשל (או בין היתר בשל) הלקות ולא להתחשב במצבה הרפואי ככל שמועלות על ידה בקשות סבירות הנובעות מכך במהלך חיי העבודה השוטפים.

בענין תרכובות ברום בע"מ⁷ נקבע כי קביעה שעובדת אינה "אדם עם מוגבלות" לצורך החוק אין משמעה שאין לה לקות; אין משמעה שאיכות החיים שלה לא נפגעה כתוצאה ממחלתה; ואין משמעה כי ניתן להפלותה בשל (או בין היתר בשל) הלקות – בקבלה לעבודה, קידום, פיטורים וכיו"ב – כך שההגנות ה"שליליות" מהסוג שנכלל בחוק תקפות לגביה במלואן גם אם אינה כלולה בהגדרה. לצורך כך אין הכרח בהוראותיו של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ודי בחובת תום הלב החלה על כל מעסיק כחלק מחוזה העבודה.

בנוסף נפסק, כי גם אם העובדת אינה "אדם עם מוגבלות" לצורך החוק לא נובע מכך שהמעסיק אינו אמור להתחשב במצבה הרפואי ככל שמועלות על ידה בקשות סבירות הנובעות מכך במהלך חיי העבודה השוטפים, בדיוק כשם שמצופה ממנו לנהוג בהבנה ובגמישות כלפי עובדים אחרים שיש להם אילוצים או בעיה אישית כלשהי (לאו דווקא רפואית), וזאת כחלק מחובות תום הלב וההגינות הכלליות, גם אם אין תחולה ישירה לחוק שוויון זכויות. עוד נפסק כי גם ללא החלה ישירה של החוק, נקבע בפסיקה כי מעסיק מחויב לנסות ולאתר לעובד תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו של העובד, כמו גם את צרכיו ואפשרויותיו של המעסיק. זאת מכוח חובת תום הלב, שאף ניתן לפרשה באופן רחב בהתבסס על רוחו ותכליתו של החוק⁸.

ח. אמנם נשא HIV  אינו נחשב ל"אדם עם מוגבלות" על-פי סעיף 5 לחוק. עם זאת  סעיף 19 סו' לאותו חוק קובע, בין היתר, כי ההוראות בחוק העוסקות בהפליה במתן שירות ציבורי, בכניסה למקום ציבורי ובהספקת מוצר ציבורי, יחולו גם על הפליה של מי ש"נחשב אדם עם מוגבלות"; הגדרה העשויה להיות רלוונטית עבור נשא  HIV ככל שהוא סובל באופן חוזר ונשנה מתיוג שלילי בחברה, כאדם עם מוגבלות כהגדרתו בחוק.

ראו לענין זה פסק דינו של בית המשפט העליון בענין פרופורציה פי. אם. סי בע"מ⁹.

ט. אדם הלוקה בנפשו וסובל מבעיית שתייה יכול להיות מוכר כלקוי בנפשו וכאדם בעל מוגבלות,  גם אם מדובר בליקוי זמני.

האמור נפסק ע"י בית הדין האזורי לעבודה בת"א בעניין קופרמן קבלן לעבודות מתכת בע"מ¹⁰. בית הדין דחה טענת הנתבעת לפיה שתיית אלכוהול או התנהגות חריגה ואפילו אלימה שקדמה לאשפוזו של התובע, אינה מצדיקה לראות בתובע כ"אדם עם מוגבלות". נפסק שהעובד זכאי להגנת החוק ובית הדין חייב את המעסיקה לשלם לעובד (התובע) סך של 50,000 ₪ כפיצויים מכח חוק שוויון זכויות, עם זאת נפסק כי אין להורות על  החזרת התובע לעבודה אצל הנתבעת.

י. במקרה של מחלה קשה כדוגמת מחלת הסרטן, מדובר במגבלות זמניות על תפקוד העובד ולכן העובד מצוי במתחם הזכאים להגנת החוק.

ראו פסק דין של בית הדין האזורי לעבודה בת"א בעניין מיכל דוד¹¹.

בעניין זהבה גרמאי¹² נקבע כי גם עובד במגבלה זמנית יכול להיחשב ל"אדם עם מוגבלות" כאמור בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ולקבל ההגנות הקבועות בחוק.

מראה מקום

1. בג"ץ 6069/10 רמי מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, 8.5.14↩
2. בג"ץ 6069/10 לעיל↩
3. ע"ע 34784-10-16‏ ‏ תרכובות ברום בע"מ נ' יהודית בורוכוב, 15.10.18↩
4. ס"ע 59662-05-12 פלונית נ' אלמונית,  6.8.14 – ראו סעיף 19 לפסק הדין וההפניות שם↩
5. ע"ע 34784-10-16‏ ‏ שלעיל↩↩
6. ע"ע 34784-10-16‏‏ לעיל↩
7. ע"ע 34784-10-16‏ ‏ לעיל↩
8. ראו סעיף 55 לפסק הדין וההפניות שם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה↩
9. רעא 1826/18 ‏פלוני נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, 21.11.18↩
10. סעש (ת"א) 19073-12-15 פלוני נ' קופרמן קבלן לעבודות מתכת בע"מ, 18.2.18↩
11. ס"ע (ת"א) 15697-02-11  מיכל דוד נ' ג'י. סי. הלת'קר בע"מ – חטיבת יאנסן, 27.6.11; בר"ע שהוגשה על ההחלטה – נדחתה ( בר"ע  9929-07-11  חברת ג'יי-סי הלת'קר בע"מ, חטיבת יאנסן נ' מיכל דוד, 7.7.11↩
12. סע"ש (תל אביב-יפו) 17503-03-17 זהבה גרמאי נ' קופת חולים מאוחדת  מיום 11.2.21↩